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时哉夫,天下非一人之天下也是汪荣宝加上的。

当时所谓国乐,不外表扬战功,歌功颂德之作,并无代表国家之国歌。此歌曾用过一次,是为应付国会开幕典礼之急用,但从未正式公布,外间多未知晓,更谈不上流传。

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[32]参见廖辅叔:《国歌琐谈》,载《中央音乐学院学报》1993年第3期。1937年6月3日,国民党第五届中央委员会第四十五次常务委员会议决定,以现行党歌为国歌,并阐述以下理由: 关于国歌歌词之编制,业经会同审查,佥以国歌之成,必有其历史,现行党歌,为总理训词,自十三年以来,其始用于国民革命军,其继已普及于全国,各友邦亦皆习用,今若另制,转嫌生强。1919年前后爆发了新文化运动,提倡白话文,文言文被批为半死文字,受此影响,教育家邰爽秋也批评当时国歌的曲辞,是应用的词章,如什么‘宇宙、‘八埏、‘浩荡、‘连绵、‘华胄一类的词语,我四万万同胞,那里会个个能懂?进而主张歌的辞语,就应当用白话文编纂叫一般无知识的人,一听就懂。[49]参见杨春霞:《〈义勇军进行曲〉歌名刍议——以歌曲集〈救亡曲进行曲〉为重点的考察》,载《上海文博论丛》2013年第1期(总第43期)。徐悲鸿提议,以《义勇军进行曲》作为代国歌。

伟大的共产党,领导我们继续长征。陶行知说,它深刻的节奏喊出大众最迫切之内心的要求。参见蒋志如:《转型宪政时期的权力与权利——以《姊妹革命》为案例的分析》,待刊稿。

正是这两点原因,导致英国的宪政实践与欧洲大陆的迥然差别。不过对于中国的学人,却很少关注其中历程与辛酸或者反思美国成熟宪政后面的转型[④]。这一司法制度的改革不仅仅加强了中央集权,也增加了国王收入,为建立一支强大军队提供经费来源。[47]参见齐延平:《自由大宪章》,中国政法大学出版社2007年版,第166-185页。

但这些习惯性权利(不仅仅是实体性权利,还有司法程序性权利)却在实践中不断重复,从而真正解决贵族的封建权利的问题。如果从司法程序性权利看,则属于新内容,将司法程序的适用范围明确到将高级贵族纳入,实际上在英国历史学者霍尔特的梳理中,就有这么一条线索,即臣民购买令状,成就一个单一特权,再由一个特权,再到扩大的一种购买权利,再到大宪章明确规定这一司法权利的过程[50]。

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笔者在这里还想要强调的是,关于宪政权利的风险性(在这里表现为财产权),可以通过司法的方式、法律的方式实现,而不是政治体制改革完成,虽然从广义的视角看,司法改革本身就是其中的一部分。[③]毋庸参阅什么专着就能获得这种印象,这方面的描绘,参见林达:《历史深处的忧虑》,生活·读书·新知三联书店2006年版。在权力演变上最终达到我附庸的附庸还是我的附庸的结果——这不是仅仅靠宣誓而来,而是靠法律制度间接保障得到。但是,对英国而言,由于各种原因(如对付法国,必须建立一支强大的军队,作为征服者必须在英格兰镇压不服从者、改造贵族、实现有效统治等[29]),国王必须(甚至可以说是属于一种被迫行为而必须)加强中央集权: 在1066年征服英格兰后,无论是威廉一世,还是后来的威廉二世、亨利一世都主要在行政方面加强中央集权[30]。

当这一税收最终转嫁给英格兰贵族时,就已经引起他们强烈不满,因为这在某种程度上会侵害贵族财产权。以司法令状制度、巡回审判、陪审团制等[31]司法程序上的创新,建立了一种与领主法院相竞争的司法制度。[秘鲁]赫尔南多·德·索托:《另一条道路》,于海生译,华夏出版社2007年版。另还可以参见李根蟠:《封建名实析义——评冯天瑜《封建考论》》,载《史学理论研究》2007年第2期,第26-38页。

[40]参见蒋孟引主编:《英国史》,中国社会科学出版社1988年版,第116-119页。[⑥]关于转型社会宪政研究的重要性的强调的分析与论述,参见苏力:《道路通向城市——转型中国法治》,法律出版社2004年版,第78-83页。

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更为确切地说,则相比较而言,下级的习惯性权利,程序性权利得到保障,而对于高级领主不仅仅习惯性权利得不到保障,而且他们应该享有的程序性权利更得不到,但又不是绝对地得不到救济与实现习惯法上的权利。在1066年,诺曼公爵入主英国,带去了西欧大陆的封建制与原初的习惯法结合,形成了与前述有区别的封建制度(或者说英国宪政制度)。

不仅仅如此,对本文而言,更为重要的是统一了法制,形成了普通法[32],为整个王国提供了正义。简而言之,作为高级领主的贵族与国王发生各种关于财产方面的利益冲突时,从法律的角度看,由于国王本身涉及其中而且利益很大,使之不愿意开启司法程序实现贵族应该享有的程序性权利,那么其享有的习惯法上的权利也就不可能得到救济与保障。不仅仅如是,在这里还可以将大宪章时代的宪政与美国宪政史作为一个谱系思考,以体察其中的阶段性、这些阶段中主要处置的事项,这些事项所能体现的权利与权力关系——这恰好才是宪政的核心精髓,因为在笔者看来,宪政就是如何处置权利与权力的博弈关系问题。而其他行为,比如说司法手段则必须在稳定的社会秩序下才能采取,而非在一个极端动乱的时代首先开始[34]。四、作为开始的结语 通过上面的分析与论述,我们可以这样总结:首先,在《大宪章》时代的宪政,主要是围绕以土地为中心的财产权来展开的权利与权力博弈。如果将这八种类型的权利再归纳,则可以划分为三类:首先,为实体性权利(前四类属焉),其次中间三类属于程序性权利,再次,作为大宪章的总则条款。

[45]这些行为与其他因素相结合的详细分析,参见[英]詹姆斯·霍尔特:《大宪章》,毕竞悦等译,北京大学出版社2010年版,第176-200页。……有人不诉诸司法……他们一定通过其他方式得以解决了,如国王与他所挑选的人进行非正式讨论,通过政治考量,通过国王的意志,其个人的决定,最坏也就是他一时心血来潮[38]。

[27]参见[法]马克·布洛赫:《封建社会》(下册),李增洪等译,商务印书馆2004年版,第586-595页。最为宪政文献,或许被遗忘,一方面和当时对文献的保护的条件限制,在另一方面则和英国的普通法的形成和发展方式有关:众所周知,普通法是以司法判决出现的,一个个判决形成法律,法官在当时的语境下通常不会诉诸成文法的,那么在司法实践中不提及《大宪章》是有可能的。

简而言之,各种保护关系从一开始就涉及到经济方面,附庸关系和其他关系都如此…… (在)当时,拥有一群附庸的领主就像一位雇主一样……对附庸的役务(进行报酬)……有两种方法,领主必须选择其中之一。但《大宪章》却在15、16世纪被遗忘,而且即使莎士比亚在创作《约翰王》戏剧时都没有提及《大宪章》这一文献[51]。

在直接封臣那里,情况则有些不妙: 正如历史学家霍尔特所言,安茹王朝时期的普通法给了下层土地保有人通过各种例行程序寻求救济的机会,并由此获得保护……但直属封臣仍处在国王变幻莫测的个人意志的阴影之下[33]。在《大宪章》中,如果从今天的视角看,主要体现权利、自由与限制政府权力(王权,即国王在法律之下治理英格兰 )等原则。另注:括号里的字,属于笔者添加,主要是为了行文通顺,并没有改变原意。约翰王无论是作为一位伟大君主[39],还是一位残暴、失败的君主[40],都表明他已经和历史的重要事件联系在了一起,具有很强的能力(否则就只能成为平庸的君主),虽然这种能力被其优柔寡断的性格损害不少[41]。

[29]参见程汉大:《英国政治史》,中国社会科学出版社1995年版,第40-42页。其次,各种司法权错综复杂。

[41]关于约翰王的性格缺陷的评价,参见[美]迈克尔·V·C·亚历山大:《英国早期历史中的三次危机》,林达丰译,北京大学出版社2008年版,第56、63-64页。[14]齐延平:《自由大宪章》,中国政法大学出版社2007年版,第56页。

如果从宪政视角的权利角度看,这一制度至少可以分解为如下问题,我相信大部分学者可以接受,即: 首先,从人身依附关系上看,以臣服、效忠的方式表达封臣与领主的依附性,并且将这种关系无限扩张开来,最终将势力最大者与最小者联系起来[⑨]——当然必须注意,这并不意味着最大者与最小者有直接联系。[52]原来笔者就一直就感到奇怪,很想阅读关于英国普通法的着作,却常常发现这些着作主要涉及侵权、契约、财产等法律,当然还带有一些程序性法律,比如说日本人望月礼二郎写作的《英美法》就可以证明。

《大宪章》则将这些权利进一步明确化,让这些领主们可以看得见他们的权利。对于英国而言,在威廉一世治理英国之前,根据一位学者的看法,政治体制、宪政制度几乎还处在草创阶段,还非常简陋,如政府没有职能分工、司法审判缺乏程序等[13]。【作者简介】 蒋志如,四川大学博士研究生。这些或许就是《大宪章》的真正魅力吧。

[49]在中世纪的英国,中央集权加强对司法职业化的重要影响的详细分析,可以参阅陈绪刚:《法律职业与法治——以英格兰为例》,清华大学出版社2007年版,第86-112页。因此,《大宪章》即使不被提及,也就没有妨碍他们保有自己的权利。

进入专题: 大宪章 封建制度 权利 。一是将附庸豢养于家中,供其衣食并出资为其提供装备。

在向近代转型的刚开始时期,《大宪章》的内容承载着展现权利风险由高到底的过程的价值。不见宪法、行政法等,要看必须在关于宪法的专着才有。

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